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假冒注册商标类犯罪的辩护实务技巧

来源:原创  作者:谢俊  时间:2017-06-06


(本篇文章系根据谢俊律师于4月21日在金鹏律师事务所就上述主题所做的实务分享改编而成)

 

假冒注册商标类犯罪主要指假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。对于该类犯罪,大部分辩护律师都只是从非法经营数额入手展开辩护,而除此以外,其实还有其他一些辩护方向和技巧,现做如下介绍,供各位在实操中参考:

在开篇之前,先简单介绍一下,如何理解刑法意义上的假冒的注册商标。假冒的注册商标是指,行为人未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。

辩护实务技巧之一:从是否为“同一种商品”展开辩护。

相关司法解释规定:名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同一种事物的商品。

例如:阿迪达斯第795706号商标注册证上显示,核定使用商品(第9类):……头戴耳机……,但行为人在双耳式耳机上使用了假冒的阿迪达斯的该注册商标。在注册商标相同的情况下,这双耳式耳机与头戴式耳机是否属于“同一种商品”,就成为了一个辩护要点。

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 (2016)粤0204刑初3××号刑事判决书判决,“本院认为,……本案现有证据中,无法充分证实阿迪达斯公司对adidas拥有‘耳机’类的注册商标专用权……”

该法院未将行为人涉及假冒adidas双耳式耳机的行为作为犯罪予以认定的判决,体现了该辩护观点完全可以成立。

辩护实务技巧之二:如何比较“同一种商品”。

相关司法解释规定:认定“同一种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

某些公司甚至某些品牌公司,在公司经营之初或经营过程中,基于种种原因,或者遗忘,或者工作疏忽等,并未在某些商品上进行商标注册,但该公司却在该商品上以注册商标形式对外经营。

再就上述案例举例:假如阿迪达斯公司一直在销售带有adidas品牌的双耳式耳机,是否会影响行为人销售假冒的带有adidas品牌的双耳式耳机行为性质的认定?或许阿迪达斯公司认为,其一直以来都有销售带有adidas品牌的双耳式耳机,且其也有向商标局注册核准使用头戴耳机,那么如果有其他人销售假冒的带有adidas品牌的双耳式耳机则当然应该是犯罪行为。在不讨论民事关系及行政管理关系只讨论刑事犯罪的前提下,我们来对照一下司法解释的规定,在处理是否构成犯罪的问题上,在该案例中,司法机关应是将行为人实际使用或销售的该假冒adidas品牌的具体商品与阿迪达斯公司在adidas品牌上核定使用的商品之间进行比较,而不是与阿迪达斯公司在adidas品牌上实际使用的商品之间进行比较。

通过上述分析,阿迪达斯公司在adidas品牌上核定使用的商品仅有头戴耳机,那么即使阿迪达斯公司在实际生产经营中一直有在生产及销售带有adidas品牌的双耳式耳机,也不会影响行为人的行为性质。

辩护实务技巧之三:从相似商标是否属于“与其注册商标相同的商标”展开辩护。

相关司法解释规定:具有下列情形之一,可以认定为“与其注册商标相同的商标”:(一)改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列,与注册商标之间仅有细微差别的;(二)改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距,不影响体现注册商标显著特征的;(三)改变注册商标颜色的;(四)其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

如下图:特仑特与特仑苏之间的差异。

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首先,本律师暂未发现使用或销售特仑特牛奶制品的行为有触犯刑法的案例。其次,如上图所示,行为人甚至当时已经向商标局就特仑特的商标申请注册,但最终被驳回,该商标无效。再次,行为人在同种商品上使用特仑特商标与使用特仑苏商标之间是否属于司法解释规定中的假冒商标与注册商标之间仅有细微差别?或与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导?这些都需在今后的案件中进一步讨论探讨。

另外,其他与注册商标相类似商标与注册商标之间差异(例如:奥利奥与澳丽澳,喜之郎与喜三郎,雪碧与雷碧等),是否涉嫌刑事犯罪,均需根据案件的具体情况,具体证据等综合评判。

综上,在系同一种商品的前提下,如何区分是否为“与其注册商标相同的商标”,也就成为一个辩护的重点。

辩护实务技巧之四:从大众默认的简称与“注册商标”是否相同展开辩护。

例如:三星机型有区分“GALAXY S4”(盖世s4)、“GALAXY S5”(盖世s4)等,如果以这些名称作为商标使用或销售,是否构成犯罪?

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2016)粤0204刑初3××号刑事判决书判决,“本院认为,……本案现有证据中,无法充分证实三星公司对GALAXY S4‘GALAXY S5’拥有‘耳机’类的注册商标专用权……”

该法院未将行为人涉及假冒GALAXY S4‘GALAXY S5’耳机的行为作为犯罪予以认定的判决,也体现了该辩护观点完全可以成立。

辩护实务技巧之五:查验商标注册的有效期限。

商标注册证书是办理此类案件的关键性证据,商标注册证书上的大部分信息对案件都起到至关重要的作用。上文已经与各位分析了关于“同种商品”及“相同商标”的问题,现在我进一步与各位来谈一下关于注册商标有效期限的问题。

有些注册商标,在还没有被通过商标审核之前已经开始使用,有些则是在有效期满之后继续使用。后者既有可能是因权利人工作疏忽未及时延续,也有可能是权利人到期没再继续使用的。案件中,如果遇到侦查机关取得的商标注册证,其有效日期在犯罪行为人实施犯罪行为之后,或有效日期在犯罪行为人实施犯罪行为之前,则该注册商标的有效期限问题成为了一个辩护重点。

例如:下图为本律师从侦查卷宗中获取的材料。另外说明一下,案发时间是2015年6月。

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 下图系辩护人于2015年10月从网络中查询到的信息:


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 下图系本律师在2016年6月从网络中查询到的信息:


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从三份材料可见,不同时期获取的该注册商标证书所显示的有效期限内容发生了明显的变化。如果法院审理当时,控方尚不能提供充分的证据予以证明,而辩护方又抓住该辩护疑点,则显然对被告人有利。

辩护实务技巧之六:查验该注册商标是否有效。

在某些案件中,基于各种原因,有可能受害方所提供的证据材料有误。但如果作为辩护人你不去履行核实该证据的义务,而只是简单查阅该材料是否为受害人提供的原件,则可能会失去一次非常重要的辩护机会。

例如:下图是本律师在卷宗中查阅到的材料:

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而下图是本律师通过网络查询到的材料:


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卷宗材料显示有效期是从2007年6月29日到2017年6月29日,但网络查询的信息显示商标无效。显然,如果本案中有涉嫌该商标的商品,则以此作为辩护点展开辩护,应得到法院的采纳。

辩护实务技巧之七:查验该注册商标对于整体商品而言是否具有商标性使用功能。

商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的,用于区别商品或服务来源的,由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合,或上述要素的组合,具有显著特征的标志经国家核准注册的商标为注册商标,受法律保护。但如果注册商标只针对商品的某个部分,那么该注册商标对于该整个商品而言,该如何适用?行为人对该假冒注册商标的使用又是否构成犯罪?

例如:行为人假冒苹果手机,对其中的功能按键按钮也进行了复制和仿冒。

经查询,苹果公司在苹果手机的功能按键按钮上注册使用了图形商标。如下所示:

 

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2015)深罗法知刑初字第1××号刑事判决书判决:“……虽然上述手机上显示了与第G1051626号注册商标相同的商标,但第G1051626号注册商标系手机的功能按键,是基于实现一定的设计功能而设置的按键,商标本身不具有区分商品来源的作用,因此,苹果公司对其的使用并不属于商标性使用。上述手机虽然使用了与第G1051626号注册商标相同的商标,但基于上述理由,不能认定在上述手机上使用该商标属于刑法意义上的在同一种商品上使用相同商标的行为。……”

辩护实务技巧之八:查验行为人使用假冒注册商标的行为是否属于商标性使用。

商标的功能主要是商品识别功能、质量保障功能以及广告宣传功能。商标性使用就是将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书,或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。在刑法意义上的假冒注册商标,就是侵犯注册商标的上述所有功能也即为侵犯注册商标的商标性使用。那么对于某些行为人采用“兼容于”、“适用于”、“for”等对注册商标进行功能性使用说明性使用等行为,可以考虑不作为犯罪处理

例如:(2013)深福法知刑初字第4××号刑事判决书判决有如下显示:“……辩护人辩称包装盒上的‘compatibleforsamsung’或‘compatibleforiphone’组成一个完整的‘适用于samsung’或‘适用于iphone’的意思表示,‘iphone’、‘samsung’并非作为商标使用。虽然上述包装盒上的‘compatibleforsamsung’或‘compatibleforiphone’整句可理解为‘适用于samsung’或‘适用于iphone’之意,但‘samsung’或‘iphone’标识右上角均标注了已注册符号‘®’,且‘samsung’或‘iphone’位于包装盒上端显著位置且字体明显大于其他字体,包装盒上使用的‘samsung’、‘iphone’标识具有显著性、识别性,会使相关公众对产品的来源产生混淆或误认,故包装盒上的‘samsung’、‘iphone’标识构成商标性使用。……”

虽然本案中,辩护人的辩护观点并未受到法院的采纳,但法院在判决书中的解释却对辩护人从该观点进行辩护给予了肯定,那么该辩护观点也就可以在其他某些案件中加以运用。

辩护实务技巧之九:从查获的登记账簿等书面材料展开辩护。

在假冒注册商标类案件中,侦查机关一般能够查获记账本、销售票据、出货单等书面材料。这些书面材料中,登记的信息往往非常简要,如果当事人未做说明,其他人一般看不懂。在这种情况下,如果当事人的供述与该书面材料无法印证,或当事人对这些书面材料的说明还是不够明确比较含糊,则辩护律师介入后,可以从该角度展开辩护。

例如:(2015)深罗法知刑初字第1××号刑事判决书判决:“……被告人杨某否认现场缴获的14张单据为其所制作并辩解证据不能证明其实际销售了1005台手机。经审查,现场缴获的14张单据中仅显示了日期及号码,公诉机关没有提交其他证据予以佐证,在被告人予以否认的情形下,不足以证明被告人已经实际销售了1005台手机,据此,本院对于公诉机关的该部分指控不予采纳……”

 

鉴于篇幅有限,且辩护的技巧往往与具体案件相联系并与具体案件中的具体证据互相牵扯,故本文仅就本律师接触过的部分辩护观点与各位介绍,另外诸如:销售的商品中如包含自有品牌或其他非刑事侵权品牌的商品时,如何对犯罪数额进行辩护;怎样鉴别对哪些价格鉴定文书进行质证有现实的必要性;以及如对这些价格鉴定文书展开质证,该怎样逐一质证文书中所列明的商品;如何从犯罪数额计算依据的合法性、合理性方面进行辩护;对制作或销售经过翻新的二手货物涉嫌犯罪时辩护的方向和思路等就不再阐述。以上就是本律师就假冒注册商标类犯罪辩护的一点心得体会,供各位在实操中借鉴参考。

 

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